映象新闻

法治有普适性的原则和要求，也有各国基于国情的特殊性原则和要求。

2007年，上海市人大常委会经作出决定：在坚持法制统一原则和本市地方性法规基本原则的前提下，浦东新区政府可以就浦东新区综合配套改革制定相关文件在浦东新区先行先试，浦东新区人大及其常委会可以就综合配套改革作出相关决议决定。这些规范不能算严格意义上的法，但立法法在叙述了上述几种法的形式后，也另款给了它一个适当的位置，并在具体内容中专门对它的制定、修改和废止做了一些规定。

但是，以下两个重要内容似乎也应当作为立法的基本原则予以规定： 一是，在立法中妥善处理改革、发展、稳定的关系。建议通过立法法的修改，激活立法机关组成人员的提案权。但是，宪法的制定、修改和解释，以及宪法监督的具体程序，没有纳入立法法的调整范围。二是，进一步规范全国人大及其常委会对地方的授权立法：（1）是否可以重新考虑对经济特区授权立法的必要性？制定立法法时，有一种意见强烈主张取消对经济特区的授权立法，基本的理由是，经济特区是特定时代的产物，随着改革开放的逐步深入，在特区实行的很多政策措施其他普通行政区域也有了，特区已经不特。现在，上海的自贸区管理就向我们提出一个问题：国务院能否授权上海市对行政法规进行变通执行？或者将应当由行政法规规定的事项授权上海市制定地方性法规和政府规章？而上海市的浦东新区也出现一个上海市能不能向浦东新区授权的问题。

[4]因此，建议将妥善处理改革、发展、稳定的关系作为立法必须遵循的一项基本原则规定下来。第四类是军事法规、军事规章。司法规则的正当性必须隐藏在其与个案的紧密关联中[24]，否则就越出了司法适用的范围进而篡夺立法者的权限了。

因此，在宪政时刻到来之前或正在形成之时，最高法院可以暂时为宪政共识代言[32]。[15] Roe v. Wade, 410 U.S.113 (1973) [16] Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S.833 (1992) [17] 有人认为，司法谦抑可以避免法院介入政治纷争，在一定程度上有助于司法权威的巩固。[37] 可见，本案的判决说理首先暂时搁置具体的争议，转而引导大家去思考政治言论在这个体制当中的地位以及第一修正案之所以被写进宪法的初衷。但是公共事务本身何尝不是如此呢？社会结构的多元化和各阶层利益的分殊给我们的警示是，很难有绝对正确、一贯正确的决策。

（一）创制和发展司法规则 司法规则[18]是判例法体制中法官赖以得出判决结果的直接规范依据。在这个案件中，清晰而即刻的危险在一种相反的意义上被使用，不但表达了对限制言论自由的质疑，同时具有更明显的规则属性。

因此，判决说理虽然说了很多，并不表示法官创造了很多规则。不需要给出判决理由的判决，和根本不需要理由的判决，在外观上没有区别。宪法解释既可以在名词意义上指宪法条文含义的某种特定解读方式或表述方式，例如美国宪法第二修正案可以被解读为宪法保护个人在家中持有手枪的权利[13]，也可以在过程意义上指经由各种方法将宪法文本予以细化、具体化直至可以为具体问题所适用之程度[14]，但总体上是强调了最终得出某种实体规则或实体含义。或者反过来说，判决说理的精致智慧为自己搭建了舞台，赢得了观众，当法律规则、法治精神、法律思维和法学话语都得自于判决说理时，它已经不需要谁给它授权了。

只要社会治理仍然相信以理服人，判决说理的技艺和经验就会自然而然地生长，即便在中国也不会例外。判决说理不是判决意见书本身，也不是判决意见书当中的所有文字。质言之，在纯粹普通法语境中，司法规则就是法。立法语言是宣告式的，干净利落，一旦通过便公告天下，白纸黑字让人一望即知。

霍姆斯大法官也曾说，法律的生命不在逻辑而在经验[63]。（一）判决的终局性 最高法院是包括宪法案件在内的全部联邦法律问题的终局裁判者，之后不会再有任何主体对其判决结果进行审核，理论上讲，它说什么都是可以的。

相反，这些都可以被用来对规则的适用方式进行限定。1、判决说理保证了判决背后确有理由 也许在理论上，没有用文字展现出来判决理由与根本没有判决理由存在差别，但是在实际意义上，这两者的效果是一样的。

到了几年之后的惠特尼诉加利福尼亚案[29]的时候，大法官布兰戴斯的说理则把上述标准往前又推进了一步，使其更接近于司法规则的外观。可见，最高法院在给权利发放执照的过程中不太慷慨，而是典型的渐进式、有限度的。同性恋者权利在20世纪下半叶以来一直是美国社会的敏感问题。根据判例法的基本规则，除了判决之前最后提出的司法规则之外，其余部分并不是法，不是拘束性的先例[62]。进入 秦前红 的专栏 进入专题： 判决说理 司法技艺 司法规则 渐进性 。正相反，大法官们的文辞活泼、开放，常常发人深省，甚或振聋发聩。

代表多数意见的大法官布伦南说，我们长久以来的判例已经表明一个基本立场，即有关公共问题的言论自由一直都得到第一修正案的保护。应当注意的是，美国最高法院的判决说理的各项功能之间并不是绝对的彼此区分，而是在一定程度上互有覆盖与交叉，尽管我们能够从不同视角辨析其差异，但是判决说理本身作为整体不应当被割裂开来。

当我们反思审判委员会制度违反司法公开原则时，在很大程度上指的就是其缺乏公开的、可查询的决定理由或评议理由[43]。协同意见提出的规则不构成先例，或者说协同意见中不存在约束后续案件的文字。

[18] 判例法和大陆法之间的界限已经日趋模糊，因此严格地讲，司法规则并不是判例法体系独有的。对违法行为的鼓动，哪怕在道德上多么应受谴责，这也不是拒绝言论自由的理由。

宪法所提供的保障就是要确保人们在如何不断改进我们的政治和社会生活方面的意见可以获得不受阻碍地交换。最高法院裁决过无数宗言论自由案件，其实她的判决说理本身就是言论自由的最佳范本之一。（3）法庭回应双方律师之主张的文字以及多数意见与少数意见之间互相点评的文字往往就是争议的焦点，也是不应遗漏的。大法官肯尼迪代表多数意见说，鲍尔斯诉哈德维克案将讨论范围限定在宪法是否赋予公民进行同性性行为的权利上，完全是没有意识到这个问题所涉及的公民自由的重要性···这就好比说婚姻权仅仅只是享受性生活的权利一样，是对个人的极大贬损[52]。

在没有判决说理的情况下，人们对同样一个判决结果可以有多种解读方式，尤其对于宪法案件这种凸显不同价值之间的激烈冲突与艰难权衡的案件，更会放大其内在理路的不确定性。有一个名叫迈克尔·哈德维克的男子被佐治亚州定罪之后向联邦最高法院提起上诉，认为有关刑法条款违反联邦宪法，这就是1986年著名的鲍尔斯诉哈德维克案[50]。

思想是不可探知的，除非通过语言或行为作为介质。也是通过对这些问题的思考，我们才有机会去追问和理解言论自由的真实生态——言论市场中总会有劣质产品，这是我们必须付出的代价[39]，也是一个生机勃勃的公民社会的正常现象，真正成熟的公民和政府能够预见、理解并容忍这些劣质言论，并且不会因此感到沮丧或恐慌。

关键词:  判决说理 美国最高法院 司法技艺 司法规则 渐进性   究竟是判决的正确造就了法院的权威，还是法院的权威保证了判决的正确？这不是循环论证的逻辑游戏，毋宁是司法过程的核心命题。参见王书成：《司法谦抑主义与香港违宪审查权——以一国两制为中心》，载《政治与法律》2011年第5期。

本案结果对于哈德维克来说是失望的，因为大法官怀特（Bryon R.White）撰写的多数意见将本案的争点表述为，宪法是否承认同性恋性行为作为一项根本权利（a fundamental right to engage in homosexual sodomy）。在中文语境中，判决说理与其他几个相似的词汇或表达常有交替使用，如法律说理[⑤]，判决书说理[⑥]等。不过，判决说理作为一项司法技术，在不同的法律传统下有着不同的展现。这一次大法官霍姆斯所发表的就是反对意见了，他说···我还是觉得我们应当始终对那些限制观念表达的做法保持警惕，除非这些言论表达十分紧迫地呈现出对法律的正当和明白目的的迫在眉睫的威胁，以至于只有对该表达予以立即阻止才能拯救我们的国家···只有出现了这种紧急的状况，即把恶毒言论留给时间去纠正将会造成即刻的危险，才能对那句指导性的规定创设例外——国会不得制定剥夺言论自由的法律[28]。

美国最高法院的判词中常有这样的表述，这是一个有限的判决···（this is a narrow decision）或者我们没有说···也没有说···，我们只是说···再或者我们认为初审法院没有错误地运用他们的合理的裁量权，本庭的意见不应当被理解为在代替他们行使这项裁量权。[19] See, Peter Wesley-Smith, An Introduction to the Hong Kong Legal System, Oxford University Press, Third Edition, at 76-79. [20] See William Burnham, Introduction to the Law and Legal System of the United States, West, Fifth Edition, St.Paul, MN, 2011, at 49-50 [21] See Allan Ides/Christopher N.May, Constitutional Law---Individual Rights:Examples and Explanations, AspenPublishers, New York: New York, 2010, at 337. [22] 参见邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年1月版，第384页以下。

要从美国最高法院的宪法判决书中准确地辨识出判决说理的文字，既要对判决书的结构和法院的程序规则有所了解，又需要结合一定的经验——甚至要熟悉不同的大法官的写作习惯，很难有绝对化的操作指南，不过至少有这样几项一般性的规律：（1）判决书往往在结构上分为几个部分，并使用序列号和小标题来提示读者，因此事实部分与法律部分一般情况下可以分开。所谓的法官造法，其所造的也正是这样的司法规则。

这一切转换成司法语言，就是一言难尽的判决书了。第五修正案的禁止自证其罪条款也为公民创设了一个隐私空间。