映象新闻

行政机关要为其进行的制度建构是否符合和遵循效能原则，接受监督机关的质询、询问、审核等。

2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称《依法行政纲要》)对依法行政基本原则和基本要求有了较为完整、系统的阐述，其中提到基本原则之一是必须把坚持依法行政与提高行政效率统一起来，而高效便民是一项基本要求。也正因为此，在成文法则浩如烟海的当今，总能发现基于效能、效率或效益[4]的考虑而设计出来的规则。

而此时的行政法学，无论教材还是论文，皆有提出效能或效率原则的。只是，行政效能原则中的市场或社会自治优先、制度或手段的效益最大化，并不为比例原则本义所容，有其独自的意义。②在成本差不多的情况下，收益最大的方案。[48] 虽然宝珀案的原告、被告和法院都没有明确提及正当程序，但是，宝珀公司的程序主张无疑牵扯到一个公认的正当程序要求，即公正原则，又称避免偏私原则、自己不得做自己案件法官原则等。首先，效能原则在《宪法》上有明文基础。

[24]《第五届全国人大第四次会议关于〈当前的经济形势和今后经济建设的方针〉报告的决议》(1981年12月13日)。实践中，会更多出现成本侧、收益侧存在变量的选择项。第二，若将目光聚焦于法律法规本身设定的差别性规定，此时什么样的项目应当被优先资助虽属于国家的立法裁量权，但可以通过探究该法律法规的立法目的是否合理以及具体的差别性规定是否与该立法目的相关联这两个标准来判断差别性规定是否违反立法平等原则。

总而言之，形式定义为主，辅以个案中尊重学术共同体的判断应当是一个划分学术性活动与非学术性活动的较佳方案。现代学术世界已不再仅仅以学校为单位，更多的是跨越学校界别的学者团体。张千帆：《德国与法国宪政》，法律出版社2011年版，第277页。为解决学术共同体的内部冲突，国家基于基本权利保护义务理论应当采取措施确保学术世界内部结构的合理化。

2．德国的教义学经验 关于这一问题，下文拟选择学术自由的发源地德国，从严格而精细的德国法解释学实践经验中汲取有益的经验。这一观点在1927年德国国法学者大会上遭到了年轻学者鲁道夫·斯门德（Rudolf Smend）的猛烈批判。

结语 学术自由不仅仅是一项哲学理念，它更是法学意义上的规范要求。过去，集中对学术自由进行法学研究的文献并不多见。[14] 关于基本权利的分类，较早的论著可参见[德]格奥格·耶利内克：《主观公法权利体系》，曾滔等译，中国政法大学出版社2012年版，第8-10章。作者简介：湛中乐，北京大学法学院教授、博士生导师。

其次，研究经费的支持或不支持本质上并没有侵害作为消极权利的学术自由。[61] 参见注[15]，第165页。它规定：教学自由并不能免除对宪法的忠诚。1982年《中华人民共和国宪法》47条规定：中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。

日本学界存在这样的争论。鉴于此，笔者曾专门以学术自由为题撰文，在法学的层面上探究学术自由的权利主体、学术自由与言论自由的区别、为什么要保障学术自由和我国现阶段保障学术自由存在的不足等问题。

那么，德国判例是如何阐述国家对学术自由的保护义务的呢？在上述1973年大学组织判决中，联邦宪法法院认为：为保障、实现学术自由的客观价值秩序，国家有义务提供人、财、物、组织等各种手段以促进学术的发展及其传播。[70] 参见陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，《法学研究》2008年第1期，第56页。

其次，他将目光投向了《宪法》47条，认为这一条款正是保障学术自由的宪法依据。此外，我国教育行政诉讼实践中也同样面临着对学术概念进行定义的需求。又或者去争论学习自由是否属于学术自由的范畴等。[44] 我国《宪法》52条、第53条和第54条应当可以被理解为基本权利外在制约的表述。如何保障团体内部的学术自由同样是现实的需求。也就是说，第47条后一句话是国家的立法、行政指南，它要求国家在制定科研立法、从事教育行政时必须遵循这一精神。

[35]安许茨的这种观点是德意志帝国时期和魏玛共和国前期的学界主流观点。[22] 学术活动的类型化考察对于理解学术自由是谁的自由这一问题相当重要。

后者是社会权性质的表述，对国家规定了作为义务，要求公权力机关积极对公民的文化事业予以鼓励和扶持。根据这一条款的规定，即使某种言论和行为处在基本权利的保护范围之内，也有可能会因为与宪法客观秩序不相符而受到限制。

第二，这种积极义务规定是一种具体的法律权利，是公民对国家直接的请求权。《宪法》52条、第53条和第54条对基本权利所施加的限制则较适合被解释为主要是针对行为，即公民在行为上（包括教学行为）应当遵守宪法所规定的诸项义务。

这不仅是诞生自德国的学术自由的传统内容，[19]也被我国的多部法律规范以及中共中央、国务院的一系列规范性文件所确认和保障。[3]相信从一定程度上弥补了关于学术自由这项宪法基本权利研究的不足。[55] 我国的情况同样如此。[63] Vgl. Johannes Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten,1992. [64] BVerfGE 39,1. [65] Vgl. BVerfGE 81,242;56,54;53,30;77,170;75,40;81,242. [66] Vgl. Josef Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit,1983, S.27ff. [67] 参见张翔：《基本权利的双重性质》，《法学研究》2005年第3期，第21-36页。

[50] 从学理上分析，第一种观点并不可取。[28]根据这种学说，以商业利益、某种意识形态、特定政治目的等为前提，丧失客观中立性的研究、教学等活动都不是宪法所保护的学术活动。

本文严格依据我国宪法，从法解释学的角度对学术自由进行了全面的剖析。[72]总而言之，学术自由才是最终的目的，大学自治是达到目的的手段而已，两者的逻辑关系不能混淆。

[52] 例如，日本《宪法》第99条的公职人员宪法尊重拥护义务也被解释为行为上的遵守。宪法对学术自由给予了立法拘束型保障，但法律可以以基本权利的内外在制约为由对其进行限制。

具体来说，这种学说认为学术的定义应该交由学术研究者自身来决定，学术外部世界不应当对此进行干涉。为充分保障这种主要针对国家公权力的学术自由，传统学说发展出大学自治的理论，并且认为是学术自由的制度性保障。[58]如此看来，似乎只要防止公权力对大学的不当干预，就可以充分地保障学术自由。它对国家产生了两个层面的要求： 首先，如果国家制定或作出了反对学术事业发展、削减科研经费投入、取消财政拨款等立法和行政行为，就与该项宪法规定发生了抵触。

[29]然而，这种从实质内容上对学术概念进行定义的方法存在两个问题：第一，现代社会大量存在各种蕴含商业利益的科学研究，私人企业委托、支持的学术项目层出不穷，大学与社会的联系日益密切，所谓产学研一体化现象十分普遍。然而，对精神性、表达性权利却并没有采用这样的表述（如第35条、第36条），第47条的第一句话也同样如此。

具体来说，根据宪法上人民与国家的地位关系，传统宪法学往往倾向于对基本权利进行分类。如果一项学术活动建立在危害他人和社会的基础上，则应当允许法律法规对其进行限制。

以上观点发展到极致即所谓宪法基本权利条款的私人间无效说。[2] 主流教科书基本都在科学研究自由或文化权利的概念下表述学术自由的内容。